El impacto del COVID-19 y sus consecuencias jurídicas en las empresas españolas
Por Marcelino Tamargo, abogado, socio director de Espacio Legal.
Los efectos del COVID-19 han traído consecuencias jurídicas que afectan a una gran parte de las áreas del derecho. Y es que el estado de alarma declarado en marzo ha generado un gran impacto en el ámbito de las empresas, autónomos y particulares, e incluso en el ámbito institucional.
Por esta razón se hace imprescindible y necesario adaptar nuestro sistema productivo para que pueda mantenerse activo ante esta nueva realidad. El mundo ha cambiado y las empresas deben adaptarse de forma urgente a este cambio.
En el ámbito laboral, la “normalidad” ha traído a las empresas españolas el teletrabajo, de forma repentina, sin que haya existido un proceso de análisis, reflexión y prevención previo. Además, en la mayoría de los casos no ha existido una aceptación manifiesta de esta nueva situación generada entre la empresa y el trabajador, con numerosas consecuencias jurídicas que no se han previsto. El teletrabajo ha sido una medida de gran eficacia para proteger la salud de los trabajadores y ha demostrado que es una medida muy eficaz para proteger a los trabajadores y prevenir nuevos contagios. Pero hay que tener en cuenta que la implantación de esta medida tiene una incidencia directa en la privacidad del trabajador y en el cumplimiento de la normativa de protección de datos, debiendo adoptarse por tanto una serie de protocolos previos y de una serie de medidas de seguridad.
Como la de facilitar a los trabajadores los medios técnicos necesarios, ordenadores portátiles, reparto de gastos, etc., para que la conexión a los sistemas de información se realice desde medios de producción empresariales. Los equipos informáticos que se vayan a utilizar desde casa deben tener instalados antivirus y contraseñas de acceso, así como el resto de medidas de seguridad implantadas en la empresa. Se debe informar también al trabajador de las medidas de seguridad aplicables, para el tratamiento de los datos de carácter personal, para evitar riesgos que afecten a los derechos y libertades de los usuarios.
El teletrabajo se deberá autorizar expresamente por los trabajadores y dicha autorización se deberá trasladar al registro de actividades del tratamiento de la empresa.
En España, hasta la modificación legislativa del artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), por la Ley 3/2012, la implantación en las empresas solo tenía como guía el Acuerdo Marco de Teletrabajo de 2002, pero sin profundizar en el mismo. No obstante, los convenios colectivos aplicables en las empresas pueden también orientar sobre el teletrabajo.
El artículo 13 del ET define teletrabajo como trabajo a distancia, en los siguientes términos:
- Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.
- El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera posterior, le serán de aplicación las reglas contenidas en el artículo 8.4 para la copia básica del contrato de trabajo.
- Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones.
El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional. Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo.
- Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.
- Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en esta ley. A estos efectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa”.
El artículo 13 define al teletrabajo en su primer apartado como aquel trabajo a distancia que se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador, o en el lugar elegido por él, de modo alternativo al presencial en el centro de trabajo de la empresa.
El teletrabajo debe ser fruto del acuerdo voluntario entre el empresario y el trabajador, que deberá formalizarse por escrito, bien como un anexo al contrato ya existente o bien como un nuevo contrato si se concierta el trabajo desde el inicio bajo esta modalidad.
Además, estamos ante una decisión de mutuo acuerdo y reversible, es decir, tanto el empresario como el trabajador pueden solicitar volver a la modalidad ordinaria. También se debe especificar el inicio y la finalización de este modelo de prestación de servicios. Así como pactar el número de horas a realizar y el horario laboral.
La empresa deberá seguir las indicaciones del órgano encargado de la prevención para garantizar la seguridad de los trabajadores, cumpliendo con el artículo 14 de la LPRL.
En la nueva realidad actual, las empresas deberán contar con herramientas y mecanismos necesarios que permitan adaptar la gestión que realizan de sus profesionales a los cambios estructurales que ha traído consigo la pandemia. La capacidad para dotar a los equipos con las habilidades digitales necesarias para desarrollar las nuevas formas de trabajo y para desenvolverse en un mundo más virtual, será clave para adaptarse con la máxima agilidad a un entorno cambiante e incierto y asegurar el éxito del negocio a largo plazo.
Otra de las medidas adoptadas por el COVID para paliar las consecuencias económicas y sociales que la pandemia ha provocado en empresas y particulares, es el reconocimiento y la equiparación en el tratamiento de las moratorias legales, tanto en créditos hipotecarios como no hipotecarios y las moratorias aprobadas por las asociaciones bancarias, llamadas moratorias sectoriales, que complementan a las legales y que son una medida muy positiva, ya que aumentan el número de beneficiados y la duración, reforzando así la seguridad jurídica de las entidades que debe otorgar las moratorias.
El régimen jurídico que se apruebe para las moratorias sectoriales, afecta al modo de formalización, a la obligación de informar al deudor y al tratamiento fiscal y arancelario de las operaciones. En el ámbito de las moratorias legales, para los créditos no hipotecarios, se incluyen los contratos de leasing o arrendamiento financiero, muy necesarios en el mundo empresarial.
Las empresas, también podrán hacer uso de la llamada cláusula “rebus sic stantibus” por la que en caso de que se haya firmado un contrato y las circunstancias cambian de forma radical, será posible modular la forma en la que se cumple finalmente.
Las circunstancias que pueden sobrevenir a la celebración de un contrato son múltiples y variadas, y, en consecuencia, es posible que estas pueden cambiar durante la vida del mismo, sobre todo si la duración puede ser prolongado en el tiempo y en las circunstancias en las que se encuentra nuestro país y su tejido empresarial. La crisis del coronavirus puede haber provocado incumplimiento de la celebración de múltiples contratos. En la STS 227/2015, de 30 de abril (rec. 29/2013) se señaló que a la hora de aplicar esta cláusula que, es preciso atender a los criterios a tomar en consideración para aplicar la doctrina “rebus sic stantibus ” por cambio de circunstancias. El TS descarta la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” para revisar o resolver el contrato cuando ha existido previsión legal o contractual de los riesgos posibles.
Pero los riesgos asignados al cumplimiento del contrato son los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato. La pandemia COVID, no puede asociarse a un riesgo inherente a los contratos, por su carácter excepcional e imprevisible.
En la STS 333/2014, de 30 de junio (rec. 2250/2012) se indican varios puntos de interés que avalarían aplicar la cláusula “rebús” a la situación de pandemia de coronavirus:
La aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos.
En el caso de una pandemia como esta, la aplicación de la “Rebus” no supone romper el “pacta sunt servanda”, porque quien queda afectado por el virus en su relación con lo pactado quería cumplirlo, pero la imprevisibilidad y ajenidad de la pandemia le impide hacerlo, o, al menos, cumplir el contrato de la forma en la que se pactó. La aplicación de la cláusula rebus no se realiza en atención a la perspectiva de la posible liberación del deudor, sino desde el plano estricto de la posibilidad o no de la realización de la prestación tras el acontecimiento sobrevenido. El deudor no quiere “liberarse” de cumplir su obligación contractual por la circunstancia del coronavirus. Sino que quiere cumplir con ella cuando pueda.
Los supuestos de la pandemia por coronavirus entrarían en la vía del art. 1105 CC de fuerza mayor, que dice que: fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables.
Las empresas deberán evaluar la necesidad de introducir o modificar cláusulas en sus contratos con clientes, proveedores y/o entidades financieras, con el objeto de evitar situaciones en el futuro no deseadas en los cierres intermedios o anuales.
Esta situación excepcional en la que nos encontramos se va a hacer necesaria la aplicación de las mejores prácticas de la dirección y equipo financiero-contable, prestando una especial atención al análisis y la valoración de aspectos fundamentales de las cuentas, que reflejen el impacto actual y el escenario previsto que deberá afrontar cada entidad.
La pandemia provocada por la COVID-19 está siendo aprovechada para cometer fraudes e irregularidades dentro de las empresas, como la manipulación de estados financieros para ocultar pérdidas y la creación de esquemas de corrupción asociados a proveedores e intermediarios desconocidos. También están aumentando los casos de ciberdelincuencia, como pueden ser el phishing o el delito empresarial conocido como el fraude del CEO, que supone además una suplantación de identidad. La clave para combatirlos está en que las organizaciones identifiquen sus vulnerabilidades a tiempo y establezcan controles de forma preventiva para reducir así el riesgo. Se hace necesario por tanto invertir en medidas de prevención y detección. La implementación de protocolos y el compliance, se hacen cada vez más necesarios en las empresas.
La incertidumbre sobre cómo y cuándo se recuperará la economía y los distintos sectores de la actividad económica, afectados por la pandemia hace que los inversores sean mucho más prudentes. Pero también las crisis abren nuevas oportunidades de negocio y de inversión.
Una vez superada la fase del primer brote de COVID-19 en España, sería aconsejable que los poderes públicos pusieran el foco en garantizar la liquidez de las empresas, protegiendo así el empleo y garantizando el mantenimiento del tejido empresarial, imprescindible para la recuperación económica de nuestro país.
