Protejamos el Estado de Derecho de la covid-19

¿Quién necesita el Estado de Alarma teniendo la ley de salud pública?

Por Federico de Montalvo Jääskeläinen, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Comillas (Icade).

Dice el dicho popular que no hay dos sin tres y, vistos los acontecimientos, puede perfectamente predecirse que también habrá cuatro, cinco… Parece, pues, que si algo ha venido a quedarse en esta horrible experiencia pandémica es el estado de alarma. Lo que los profesores de Constitucional tildamos, en metáfora suficientemente expresiva, de “dictadura constitucional”, parece ya, paradójicamente, una regla de normalidad o de nueva normalidad.

Y en este difícil contexto, la pregunta que llevamos formulándonos desde hace meses en el mundo del Derecho es si cabe limitar los derechos fundamentales, en especial, la libertad de circulación consagrada en el artículo 19 CE, sin necesidad de recurrir a aquella figura jurídica absolutamente extraordinaria.

La Constitución es muy clara al respecto porque de sus artículos 53 y 55 se deduce, conforme ha confirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que la limitación de los derechos fundamentales requiere inexorablemente, bien de control judicial, previo o, al menos, casi inmediato, para comprobar que el conflicto entre el derecho individual y el interés colectivo supera o no el test de proporcionalidad, o bien la declaración de un estado extraordinario de los previstos en los artículos 55 y 116 de la Constitución Española (en el caso de una pandemia como la que estamos viviendo, entiendo que alarma, por el supuesto de hecho y contexto habilitantes). En este último caso, no sería preciso ni el previo control judicial ni tan siquiera parlamentario que se producirá a los quince días si es necesaria su prórroga.

El estado de alarma dota al Ejecutivo de un poder omnímodo que altera, aunque sea temporalmente, la separación de poderes que no es, sobre todo, garantía de democracia, sino, recordémoslo, de los derechos y libertades de los ciudadanos. Nuestras democracias constitucionales se articularon desde sus orígenes en las primeras grandes revoluciones burguesas sobre la base de la protección de los derechos frente al más temible de los tres poderes, el Ejecutivo. Así pues, con la declaración de la alarma se pretende detraer la limitación de los derechos fundamentales del control no solo político, sino jurídico y, por ello, solo puede aceptarse como última ratio.

Y la pregunta es, por tanto, si no cabe otra ratio, otra vía de limitación de los derechos en la situación que estamos viviendo que, si bien es extraordinaria, ya no es en absoluto imprevisible. Creo, sinceramente, que sí cabe y ello sin necesidad de crear un nuevo marco jurídico intermedio entre un control judicial fuerte y el estado de alarma, como postulan algunos compañeros e incluso uno de los partidos de la oposición. Esta propuesta ciertamente gozaría del beneficio de la seguridad jurídica, pero creo que parte de una premisa errónea y, además, puede suponer mayores problemas en el futuro que beneficios para los derechos fundamentales.

Y aclaro, en primer lugar, la segunda de las objeciones: en mi opinión crear un estadio intermedio entre el estado de alarma y la sujeción de los límites a los derechos fundamentales al estricto control judicial no solo es contrario a la Constitución y al régimen de garantías que consagra su artículo 53, ya citado, sino que, además, supone, a la postre, una debilitación de los derechos fundamentales. Y los derechos, como nos dijera hace tiempo Ronald Dworkin, hay que tomarlos muy en serio. Pretender soslayar o reducir el estricto control judicial no parece ni oportuno ni constitucionalmente posible, porque el Estado de Derecho precisamente presupone que el Poder Judicial es el garante de los derechos, más aún, en tiempos de alteración de la normal convivencia.

“Pretender soslayar o reducir el estricto control judicial no parece ni oportuno ni constitucionalmente posible”

En segundo lugar, creo que la propuesta parte de la premisa errónea de que con nuestro marco jurídico actual no cabe adoptar medidas limitadoras de los derechos fundamentales respecto de sujetos no individualizados, pero sí individualizables, en contextos como el que estamos viviendo, una pandemia con evidente riesgo para la vida e integridad de miles de personas, sin recurrir a la declaración del estado de alarma. Sostener que, a falta de una regla jurídica que de manera expresa permita la limitación de la libertad de circulación, no cabe adoptar dicha medida en el contexto de la actual pandemia sin decretar el estado de alarma no parece correcto.

El interés colectivo de una pandemia

A este respecto, debemos recordar, como de manera insistente viene manteniendo el Tribunal Constitucional ya desde sus primeras resoluciones a principios de la década de los ochenta, que la limitación de un derecho fundamental sobre la base de un interés colectivo, véase, salud pública, exige que aquélla supere el conocido test de proporcionalidad. Tal test supone enfrentar al interés colectivo a cuatro preguntas o subprincipios: legitimidad, adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Y cuando se plantea el problema de que nuestro sistema jurídico no prevé expresamente la limitación de la libertad de circulación en situaciones de grave riesgo para la vida e integridad en el contexto de una pandemia se está afirmando que la medida, con las normas en vigor, carece de legitimidad.

Sin embargo, responder afirmativamente a la pregunta de la legitimidad no exige una previsión específica o ad hoc que permita la limitación, sino que el interés colectivo invocado pueda deducirse de la propia Constitución. Y ¿puede deducirse el interés colectivo de la salud pública de nuestra Constitución? Por supuesto, y no solo de su artículo 43, sino también, y con mayor importancia del propio artículo 15 que no solo consagra el derecho a la vida e integridad y, sino lo que constituye el deber constitucional primigenio del Estado y del propio Derecho que es proteger la vida e integridad de sus ciudadanos e individuos en general. El interés colectivo es limitación legítima no por su previsión legal, sino, fundamentalmente, porque se deduzca de la propia Constitución.

Así pues, de la propia Constitución se deduce, sin ambages, que la protección de la vida, integridad y, en general, salud de la colectividad constituye un interés digno de ser protegido y que, por tanto, una medida limitadora amparada en aquél sería legítima y, en la medida que fuera, además, adecuada, necesaria y proporcionalidad, no encontraría impedimento constitucional alguno para imponerse.

Pero es que, además, tal interés colectivo no solo resulta de la propia Constitución, lo que le dota de evidente legitimidad, sino que se encuentra desarrollado en una Ley Orgánica, la de 1986 de medidas especiales, existiendo muchas otras normas que contienen previsiones y habilitaciones expresas a los poderes públicos, especialmente, al Ministro de Sanidad para que, como autoridad sanitaria única, pueda adoptar medidas en protección de la salud colectiva (véase, especialmente, el artículo 52.3 de la Ley General de Salud Pública).

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De este modo, puede entenderse que cabría limitar la libertad de circulación de manera no individual pero sí individualizable a través de una decisión aprobada por el Gobierno o, en su caso, Ministerio de Sanidad y ratificada judicialmente por la Audiencia Nacional, lo que, además, ha quedado recientemente posibilitado con la reforma de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa operada por la muy reciente Ley 3/2020.

Con esta última reforma, se otorga a la Audiencia Nacional la competencia de ratificar las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la autoridad sanitaria estatal considere urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente, con lo que se evita la disparidad de pareceres, al quedar las medidas sujetas a la decisión de un único órgano judicial y no a la de diferentes Juzgados o Tribunales Superiores de Justicia.

Sin estado de alarma también se puede

Así pues, entendemos que la propia Constitución y las normas de desarrollo de la vida, integridad y salud como interés colectivo permiten limitar la libertad de circulación, sin necesidad de recurrir al estado de alarma, y bajo la previa autorización judicial de un Tribunal único como es la Audiencia Nacional.

Para concluir, la pandemia no ha inaugurado un nuevo tiempo de incertidumbre, sino que puede considerarse el epítome de algo que ya todos conocíamos y que bien nos recordara hace unos años el filósofo Ulrich Beck en su sociedad del riesgo. La pandemia se irá, esperemos, antes que tarde, pero la incertidumbre seguirá con nosotros, porque el progreso supone riesgos y falta de certeza. La incertidumbre es la característica de nuestro extraordinario progreso. Y por ello, pretender afrontar estas incertidumbres con reglas precisas no parece ya la fórmula. Cuando las leyes entran en la era de la incertidumbre, la Ley jurídica no puede ser ajena a esa nueva realidad y pierde su ideal racional en favor de los principios.

El objetivo no es en estos tiempos disruptivos tanto la búsqueda de mejores certezas como aprender a trabajar jurídicamente con la incertidumbre. Las reglas, con las que tradicionalmente ha operado el Derecho por razones de seguridad jurídica, se muestran ya como obsoletas o, al menos, como insuficientes para la resolución de los conflictos que genera la falta de certeza.

Y si la nueva realidad genera incertidumbre, ¿debe también generarla el Derecho? ¿puede lucharse frente a la incertidumbre con la incertidumbre jurídica que suponen los principios? ¿no es un oxímoron? Pues parece que es el único modo y así incluso lo anticipaba hace ya más de cincuenta años uno de los más insignes juristas que ha dado nuestro país, el profesor García de Enterría, cuando nos decía que la tipificación de supuestos de hecho por el legislador no puede jamás agotar la variable y proteica riqueza de situaciones capaz de presentarse en una vida social cuya evolución nada detiene. Y esta constatación consideraba que motivaba un papel primordial de los principios.

En definitiva, si esta pandemia nos deja una lección, no solo es la de que los derechos fundamentales deben ser tomados en serio, y, más aún, en situaciones tan complejas como la que estamos viviendo. También, que la nueva forma de operar del Derecho ya no es la de las reglas concisas y precisas, la de la absoluta seguridad jurídica, sino la de los principios y del arte de la sabia interpretación que corresponde a todos los operadores jurídicos, tanto al Gobierno de la Nación y las Comunidades Autónomas, como a los Jueces y Tribunales, los cuales, todos ellos, con un correcto uso de la Constitución y de las normas que desarrollan la protección de la salud colectiva, pueden protegernos sin necesidad de recurrir de manera constante a excepciones poco tolerables como algo habitual en nuestras democracias constitucionales, por mucho que nos esté matando el virus. Que, al menos, el virus no mate nuestro fino Estado de Derecho que más tiempo y muertes nos costó construir. DM