Responsabilidad médica: tangente y secante de la Administración

Por José Domingo Monforte, abogado.

Es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia pone a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habitual.

Recurro a términos que se aplican más para explicación de comportamientos económicos que jurídicos, a fin de tratar la responsabilidad de la Administración ante la dualidad dicotómica de su funcionamiento normal o anormal en el ámbito sanitario. Recordemos que una recta es secante respecto a otra cuando ambas comparten un punto en común. Es decir, dos rectas son secantes cuando se cruzan o intersecan, que son lo opuesto a las tangentes que mantienen contacto, pero no se cruzan en ningún punto.

Dicho esto, descendamos al tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial de la Administración que exige la antijuricidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Lo que, de suyo, nos lleva, en materia de responsabilidad médica o sanitaria, a que no resultaría suficiente la existencia de una lesión- que, se dice, llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud del paciente (SSTS 17 de Julio 2012 y 19 de Septiembre 2012).

La configuración legal del derecho de responsabilidad patrimonial plasmado en el art 139.1 de la Ley 30/1992 (actualmente, artículo 32.1 de la vigente Ley 40/2015 de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector público), que aspira a cumplir el mandato constitucional (106.2 CE), añade en el derecho indemnizatorio en el funcionamiento de los servicios públicos la nota de normal o anormal. Lo de anormal no precisa mayor desarrollo, la crisis en su aplicación reside en el deber de indemnizar por el funcionamiento normal, criterio que fue aplicado en la STS de 14 de junio de 1991 que condenó por la muerte de un paciente en un hospital a pesar de reconocer que el equipo médico había actuado con toda corrección, llegando a la máxima objetivación del sistema jurídico que proclama la norma al incluir el funcionamiento normal.

Resulta de interés, en este sentido, la STJ Región de Murcia de 30 de marzo de 2012 que se detiene en el adjetivo normal, entendiendo que una conducta normal es la que puede servir de regla porque se ajusta a lo que se puede o se espera que ocurra, lo que vendría a representar el imperativo categórico Kantiano: es una norma o regla de conducta universal, de la que extrae la obvia conclusión que de un comportamiento normal no puede derivarse mal alguno. Sin embargo, si se acepta el imperativo legislativo de la derivación de una responsabilidad de una conducta normal, incurriremos en la aceptación universal de las consecuencias indemnizatorias por un hecho o acto normal.

Como dicha tesis legal lleva directamente a la ruina del sistema, y de ahí a que resulte insostenible, la jurisprudencia ha tenido que buscar la forma de hacer compatible un sistema de exacción de responsabilidad con el sostenimiento económico del sistema sanitario, naciendo el apotegma judicial: La Administración no es una aseguradora universal, para enfrentarse al principio de responsabilidad objetiva, interpretado, se dice, radicalmente, al entender que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias.

Y tiene su desarrollo argumental sobre la base de que el deber de indemnizar y la responsabilidad de la Administración constituyen la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados. En esta línea, es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia al momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales (SSTS 10 de julio de 2012, 24 de mayo 2011, 25 de febrero 2009 y 20 de junio 11 de julio de 2007).

No existe responsabilidad si el proceder se ha acomodado a la lex artis, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. En definitiva, no basta la producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente debe considerarse antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de la lex artis, sintetizada en la STS 28 de enero de 2021, como las “reglas del oficio según las circunstancias del caso” que es título cierto de imputación.

La STS de 14 de junio de 2006, al abordar la responsabilidad por funcionamiento normal, vino a sostener que esta quedaba exclusivamente reservada para cuando se haya dado un caso fortuito, cuya demostración o por lo menos el principio de prueba corresponde a quien lo alega, ya que por mucha inversión de la carga de la prueba que se pretenda, necesariamente, se ha de partir de la base que no puede ser exclusivamente  el daño efectivamente producido y evaluable económicamente, sino que este ha de tener una relación causal con la actuación administrativa, sin perder de vista la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano. Lo cual tiene su previsión normativa en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, que se traduciría en que para que nazca el deber legal de indemnizar se precisa que las actuaciones médico-sanitarias no se ajusten al estado de conocimientos o de la técnica científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Tuve oportunidad de tratar ya en este medio jurídico la problemática de la mal llamada responsabilidad objetiva en las infecciones intrahospitalarias nosocomiales bajo el título: Infecciones intrahospitalarias: objetivación de la responsabilidad reclamando igual tratamiento jurídico que en el ámbito de la medicina privada, en la que se aplica la normativa de consumo (148 TRLCU). Obligación de seguridad exigible al centro hospitalario, que debe adoptar las medidas de seguridad preventivas y profilácticas y los controles necesarios que eviten esos procesos infecciosos. El hecho de constar informado el riesgo y consentido no significa que quede impune y no puede representar, en ningún caso, una cláusula de exoneración de responsabilidad por el hecho de que se materialice el riesgo informado cuando hay fallos de asepsia por falta o ausencia de previsibilidad.

Y ello, precisamente, cuando nos desenvolvemos en un nivel superior de garantías, como lo es el del consumidor-paciente en el ámbito sanitario, sin distinción en el ámbito de aplicación de la normativa de consumo, ya sea de naturaleza privada o jurídico-publica. Sin embargo, en la jurisdicción contenciosa se han venido manejado distintos parámetros para declarar la responsabilidad indemnizatoria de la Administración, todos ellos alejados de la responsabilidad objetiva, aunque atenuando, si se quiere tangencialmente, la inversión de la carga de la prueba.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 22 noviembre de 2010, se estableció la condena con inversión de la carga de la prueba, al establecer probada la infección y la ausencia de consentimiento informado, al declarar:

“No puede afirmarse lo mismo respecto de la infección sufrida y la ausencia del consentimiento informado. La actora ha probado la existencia de la infección y ha negado la prestación de un consentimiento informado a la intervención quirúrgica que le fue practicada, dicha regla se traduce en poner a cargo de la Administración sanitaria la prueba de que ajustó su actuación a las reglas de la lex artis, aportando los documentos justificativos de que se informó a la paciente de los riesgos de la intervención y de que recabó su consentimiento, así como que adoptó todas las prevenciones profilácticas que los protocolos médicos aconsejan para evitar las infecciones nosocomiales, pues es ella y no la actora la que tiene la disponibilidad y facilidad de probar que su actuación en los dos aspectos reseñados fue correcta, cosa que no ha hecho”.

En otros casos, como el abordado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 23 septiembre 2009, ha recurrido a la falta de previsibilidad del daño y a la ausencia de antijuricidad en el proceder de la Administración, al declarar que:

“…se hizo una correcta aplicación de los medios razonablemente exigibles, tanto personales como materiales, y se practicó una correcta profilaxis con antibióticos que cubría, en términos de razonabilidad, la posible infección, que, por otro lado, resulta tan excepcional que no se contempla, según el perito procesal, la prevención con antibióticos”. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 3 de abril de 2012, estima casacionalmente la pretensión indemnizatoria por fallo de asepsia, por infracción de los protocolos de asepsia, declarando vulnerados por el Tribunal de instancia los artículos 106.2 de la CE y 139.1 y 2 y 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y considerando que incurrió en error al no apreciar infracción de la lex artis cuando argumenta que “el centro médico no ha remitido los controles de cumplimiento de los protocolos de asepsia y en cuanto a los controles de calidad que remitió, en alguno de ellos aparecieron gérmenes infecciosos, entre ellos, el que causó la infección de la recurrente. Es contrario a las reglas de la lógica concluir que, si existen protocolos de asepsia, éstos se cumplen efectivamente de forma automática. El personal sanitario no adoptó las medidas de asepsia antes y después del acto quirúrgico. Nada se hace constar en la Historia Clínica de la paciente”.

Y como en el artículo que se hace referencia mantuve, estimo que la Administración debería cumplir el mandato constitucional al relacionarse el daño causado con el germen patógeno hospitalario derivado de una hospitalización, daño que el paciente no tiene el deber jurídico de soportar y así se daría efectivo y eventual cumplimiento al mandato constitucional (106.2 CE) dando igual tratamiento que los daños de naturaleza “cuasi expropietaria”.

De ahí mi conclusión final, con la que inicié estas reflexiones y que les da título: podría sintetizarse en que estaríamos ante una suerte de responsabilidad tangente por funcionamiento normal por el contacto, en este caso, del daño relacionado causalmente con la asistencia sanitaria, que no tiene el deber de soportar el paciente,  en tanto que la responsabilidad secante la provocaría el funcionamiento anormal, al cruzarse la infracción de la lex artis, el acto médico causalmente relacionado con el daño causado.